Waar is de ‘lagere’ rechtspraak in rechtswetenschappelijk onderzoek?

Lagere rechtspraak lijkt maar weinig te worden betrokken in het rechtswetenschappelijk onderzoek; dat is vooral gericht op uitspraken van de Hoge Raad (en Europese Hoven). Ook van de uitspraken van de feitenrechter na terugverwijzing van de zaak door de Hoge Raad wordt slechts sporadisch melding gemaakt. Uitspraken zoals dat er sprake zou zijn van een ‘algemeen gedeeld gevoelen’, dat er een ontwikkeling gaande is ‘van schuld naar risico’, laat staan de conclusie dat er op enkele deelgebieden zo’n tendens naar meer risico is waar te nemen, worden al gauw onderbouwd met jurisprudentie van de Hoge Raad, en blijven dan ook in essentie beperkt tot materieel recht. Een in dit opzicht vergelijkbare prikkelende stelling werd medio vorig jaar gedaan: ‘de tendens’ op het terrein van overheidsaansprakelijkheid zou ‘de afgelopen jaren’ zijn ‘dat rechtbanken toezichthouders nogal eens aansprakelijk achtten voor falend toezicht, maar dat de Hoven/Hoge Raad daar uiteindelijk steeds een stokje voor staken’ (Van Ettekhoven c.s., O&A 2013, p. 73). Als voorbeeld werden uitsluitend de Befra-zaak en de DSB-affaire genoemd, procedures die gingen over de aansprakelijkheid van de AFM.

Er wordt in wetenschappelijk onderzoek weinig echt goed en uitvoerig gekeken of zulke toch belangwekkende ontwikkelingen zich voordoen als het gaat om de beoordeling van schadedossiers door rechtbanken en/of gerechtshoven. Laat ‘de’ feitenrechtspraak over een bepaalde periode het beeld zien van een strenger wordend aansprakelijkheidsrecht, bijvoorbeeld in de zin dat er sprake is van een tendens van meer risicoaansprakelijkheid? Of, nog lastiger, wordt de overheid over een bepaalde periode gezien strenger of juist minder streng aangepakt? Dit laatste zou om (echt) empirisch onderzoek vragen; het eerste lijkt, hoe omvattend ook, een stuk eenvoudiger gedaan. Toch gebeurt ook dit, het louter schetsen van een beeld van de feitenrechtspraak vanuit de vraag of er sprake is van een bepaalde ontwikkeling of tendens, naar mijn – overigens niet empirisch onderbouwde – indruk maar weinig.

Waarom zijn wij zo weinig geïnteresseerd in wat er in de ‘lagere’ rechtspraak gebeurt? Men zou kunnen zeggen dat, nu maar een beperkt deel van de lagere rechtspraak gepubliceerd wordt, langs die route nooit een ‘echt’ beeld geschetst kan worden, en dat misschien alleen díe uitspraken worden gepubliceerd die ‘gewaagd’ zijn. Maar juist dat kan dan belangwekkend zijn om kennis van te nemen en kan, voor zover het risico bestaat dat het beeld niet zuiver of representatief mocht zijn, prima worden verantwoord in de onderzoeksopzet/conclusies waarin wordt gewezen op inherente beperkingen. Misschien moeten we ook gewoon eens stoppen met te spreken in termen van hogere en lagere rechtspraak en onze studenten vooral goed leren om hun data-recherches ook op andere gerechtelijke instanties dan (alleen) de Hoge Raad in te zetten. Het is niet alleen leerzaam om te zien hoe en op welke gronden er wordt geprocedeerd en er uitspraak wordt gedaan, maar dit zou ook ons zicht verbreden op de casuïstiek en daarmee op de relevantie van de desbetreffende leerstukken, rechtsregels en toepassingscriteria. Bovendien hebben we dan naast de verrijkende inzichten die dat kan opleveren ongetwijfeld ook weer meer ‘voer’ om kritisch over te zijn dan alleen de uitspraken van de Kazernestraat.