Straf of herstel? De last onder dwangsom nieuwe stijl

De last onder dwangsom is een herstelsanctie. Dat zegt de Algemene wet bestuursrecht en dat zegt ook de rechtspraak. Vorig jaar berichtten landelijke media over het nieuwe Rotterdamse optreden tegen minderjarigen met een mes op zak. Het blijkt hier niet te gaan om een boete, maar om een last onder dwangsom van 2500 euro. De ouders van de messenbezittende jeugd worden op deze wijze verantwoordelijk gehouden en bestraft. In dit blog wordt kort ingegaan op de vraag: is het karakter van een op een dergelijke wijze gebruikte last onder dwangsom inderdaad ‘herstel’ of gaat het eigenlijk om ‘bestraffing’?

Rotterdamse ouders moeten, omdat landelijke wetgeving om de dreiging te beteugelen op zich laat wachten, als hun kind voor de tweede keer opgepakt wordt met een mes op zak, 2500 euro boete betalen, aldus de burgemeester Aboutaleb tegen radio Rijnmond. “We zijn erop uit de ouders te treffen”, voegde hij daaraan toe. Deze Rotterdamse aanpak staat niet op zich. Eind 2020 is eenzelfde soort maatregel ingevoerd in Zaanstad. In een uitgebreide beschouwing in het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving heb ik deze inzet van de last onder dwangsom (daar aangeduid als de last onder dwangsom nieuwe stijl) samen met oud-collega Wouter Zorg geanalyseerd (TBS&H 2021, nr. 2, p.101-113).

Het blijkt hier te gaan om een wijze van het opleggen van een last onder dwangsom, die is voorzien in art. 5:2 lid 1 sub b Awb: het opleggen van een last onder dwangsom aan iemand die een bepaalde norm heeft overtreden, om daarmee herhaling van overtreding van de betreffende norm door deze overtreder te voorkomen. Dit gebruik van de last onder dwangsom is niet nieuw. De manier waarop dit in Rotterdam en Zaanstad plaatsvindt heeft wel een aantal bijzondere kenmerken. Het lijkt op het eerste gezicht vooral de bedoeling te zijn om een bepaald maatschappelijk probleem niet strafrechtelijk, maar bestuursrechtelijk aan te pakken. De overtreder wordt niet meer aangesproken via oplegging van een straf, maar via een bestuursrechtelijke sanctie. Ook dit is niet nieuw, want de bestuurlijke boete wordt zo al decennialang gebruikt. In dit geval wordt echter geen bestraffende sanctie, maar een herstelsanctie gebruikt. Deze aanpak past in de ontwikkeling dat met name gemeenten bepaalde vormen van overlast en criminaliteit met de last onder dwangsom willen aanpakken als alternatief voor het strafrecht en de bestuurlijke boete. Dit wordt wel aangeduid als de ‘Veluwse methode’. Deze aanduiding vindt zijn oorsprong in de rechtspraak. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) accepteerde het gebruik door de gemeente Putten van een last onder dwangsom als sanctie op de overtreding van het verbod in de Puttense APV tot het bij zich hebben van inbrekerswerktuig.

Wat voor sanctie?

Het antwoord op de vraag of deze last onder dwangsom nieuwe stijl een herstelsanctie of een bestraffende sanctie is, is buitengewoon belangrijk. Immers, voor bestuursrechtelijke sancties die niet als bestraffend worden aangemerkt, gelden minder strenge rechtswaarborgen dan voor strafsancties. Dit hangt samen met de waarborgen die op grond van art. 6 EVRM gelden voor een criminal charge en die ook (deels) zijn opgenomen in de Awb voor de bestuurlijke boete. Het gevolg van het kwalificeren van een sanctie als een criminal charge en bestraffend is in de kern dat de rechtswaarborgen bij deze sanctie moeten voldoen aan eisen die verder gaan dan het reguliere bestuurs(proces)recht: dit wordt als het ware strafrechtelijk ingekleurd. Het gaat dan om waarborgen als de onschuldpresumptie en het zwijgrecht, het verbod van ne bis in idem, eisen aan het bewijs en de indringendheid van de rechterlijke toetsing.

De ABRvS vindt (voorlopig) dat van een bestraffende sanctie geen sprake is: in een uitspraak van een jaar geleden overweegt zij dat het doel van de last onder dwangsom nieuwe stijl is het voorkomen van herhaling van de overtreding. Indien degene aan wie de last is opgelegd niet opnieuw de overtreding begaat, verbeurt hij ook geen dwangsom. Hij heeft dit daarom zelf in de hand. De last onder dwangsom heeft daarmee niet tot doel om appellant leed toe te brengen, maar om herhaling van de overtreding te voorkomen.

Criminal charge

Aan de bekende Engel-rechtspraak van het EHRM, over de kwalificatie van een sanctie als criminal charge, zijn voor dit bestraffende karakter echter toch wel argumenten te ontlenen. Het gaat dan met name om het twee en derde Engel-criterium – de aard van de overtreding en de aard en zwaarte van de sanctie – in samenhang bezien. Met de last onder dwangsom nieuwe stijl worden overtredingen gesanctioneerd die ook strafrechtelijk kunnen worden aangepakt. Bij het onderzoek voor bovengenoemde publicatie in TBS&H bleek dat de strafrechtelijke route niet meer (of in mindere mate) wordt gevolgd, omdat deze niet erg effectief bleek. Daarbij gaat het in veel gevallen om overtredingen, zoals het vervoer van inbrekerswerktuigen en drugshandel op straat,  die, zo blijkt uit wetgeschiedenis van de Gemeentewet (art. 154b), niet met een bestuurlijke boete mogen worden bestraft, vanwege hun link met het strafrecht. Ze kwamen voor bestuurlijke handhaving als zodanig niet in aanmerking, en vanwege hun gevaarzettend karakter behoorden ze exclusief tot het domein van het strafrecht. Dit zijn toch in ieder geval signalen die wijzen richting een overtreding die vanwege zijn aard als ‘criminal’ gelabeld kan worden. Daar komt nog bij dat in bijvoorbeeld het beroemde Öztürk-arrest van het EHRM, het feit dat bepaalde overtredingen voorheen strafrechtelijk werden afgedaan, meespeelde bij de kwalificatie van de sanctie als criminal charge. Deze oorspronkelijke nationale classificatie van overtreding gaf als het ware inkleuring aan de aard van overtreding.

Bij de beoordeling van de aard van de sanctie rijst vervolgens de vraag of bij de last onder dwangsom nieuwe stijl al dan niet sprake is van leedtoevoeging en afschrikking. We kunnen in ieder geval, kijkend naar de last onder dwangsom voor de overtreding van het messenverbod, constateren dat door de Rotterdamse burgemeester zelf uitdrukkelijk wordt gezegd dat aan de ouders een ‘boete’ wordt opgelegd. De sanctie is volgens hem ook uitdrukkelijk bedoeld om de ouders van de jeugd met een mes op zak te treffen. In zijn uitleg van het voorstel aan de gemeenteraad geeft hij aan dat de dwangsom een financiële prikkel is om jongeren en hun ouders te bewegen hun verantwoordelijkheid te nemen. En, om ervoor te zorgen dat de prikkel een afschrikkende werking heeft, is het bedrag van een dwangsom hoog: ‘Ik denk aan 2.500 euro’, aldus Aboutaleb. Dergelijke uitlatingen van het bevoegde bestuur, waarin termen worden gebruikt als ‘boete’, ‘treffen’ en ‘afschrikkende werking’ wijzen toch onmiskenbaar richting leedtoevoeging als doel van de sanctie.

Tot slot kan bij de beoordeling van het criminal charge karakter van een sanctie de zwaarte van de sanctie een aanvullende rol spelen. Dwangsommen nieuwe stijl die door gemeenten worden opgelegd blijken, in vergelijking met de voor dezelfde overtreding op te leggen strafrechtelijke geldboetes, soms (aanzienlijk) hoger uit te vallen. Zo is de geldstraf op overtreding van het APV-verbod tot het vervoeren of bij zich hebben van inbrekerswerktuigen er een van de tweede categorie, maximaal 4350 euro. Uit de Richtlijn voor strafvordering en de als bijlage bij die richtlijn geldende ‘Tekstenbundel’ volgt dat bij zo’n OM-strafbeschikking een boete van 140 euro kan worden opgelegd. Voor hetzelfde vergrijp worden, zo blijkt uit de rechterlijke uitspraken hierover, dwangsommen opgelegd van 2500 euro per (herhaalde) overtreding met een maximum van 10000 euro. Voor het messenverbod is deze vergelijking iets lastiger, omdat de strafsanctie geldt voor het zelf bezitten van messen en de dwangsom wordt opgelegd aan de ouders van de minderjarige messenbezitter. Maar voor meerderjarigen die zelf met een verboden mes op zak op straat worden aangehouden is de maximale geldstraf een geldboete van de vierde categorie, 21.750 euro. Volgens de richtlijn voor strafvordering wapens en munitie van het OM wordt evenwel de eerste keer 350 euro geëist, bij recidive 500 euro.   De dwangsom is hier 2500 euro per overtreding. Kortom, ook in deze gevallen is de last onder dwangsom zwaarder dan het in de praktijk gehanteerde vergelijkbare alternatief, de strafrechtelijke geldboete.

Conclusie

Concluderend zijn er verschillende, met elkaar samenhangende, argumenten om de last onder dwangsom nieuwe stijl het label ‘criminal charge’ te geven. Wat zonder meer duidelijk is, is dat het verschil in rechtswaarborgen die gelden voor de overtreder die via het strafrecht wordt aangesproken en de overtreder die, voor dezelfde overtreding, door het bestuursrecht ter verantwoording wordt geroepen met een last onder dwangsom nieuwe stijl, niet wenselijk is. Heel misschien keert de Afdeling zelf op haar schreden terug, en wellicht komt het EHRM desgevraagd op zeker moment met een uitspraak die haar daartoe dwingt. Gelet op het nogal casuïstische en tamelijk onvoorspelbare karakter van de EHRM-rechtspraak is dit zeker niet onmogelijk. Zo was het ook tot het Öztürk-arrest op het eerste gezicht nog helemaal niet zo voor de hand liggend en bepaald nog geen uitgemaakte zaak, dat de Duitse bestuurlijke boete voor een verkeersovertreding als criminal charge moest worden aangemerkt. We gaan het zien.