Ruimer baan voor smartengeld bij inbreuken op fundamentele rechten? Een reactie op HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376

Leed of verdriet komen in het schadevergoedingsrecht slechts in enkele, door de wet benoemde gevallen voor vergoeding in aanmerking. De algemene regeling hiervoor biedt artikel 6:106 BW. Wanneer de benadeelde niet is aangetast in zijn eer of goede naam en geen lichamelijk letsel heeft, is nodig dat hij ‘op andere wijze in zijn persoon is aangetast’ (behoudens in de bijzondere categorieën van sub a en c van artikel 6:106, lid 1 BW, die hier zullen blijven rusten). Deze ‘vangnetcategorie’ wordt al jaren tamelijk strak beteugeld. 

Sinds het zogenoemde Blauw oog-arrest wordt algemeen aangenomen dat hiervoor als uitgangspunt geldt dat de benadeelde kan aantonen dat hij geestelijk letsel heeft opgelopen. Dit is volgens vaste jurisprudentie in het algemeen het geval ‘indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld’. Slechts in bijzondere gevallen, zo stelt de Hoge Raad in het Blauw oog-arrest, wordt ‘een uitzondering op dit uitgangspunt (…) aanvaard in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer’ (rov. 3.5). Een dergelijke uitzondering, die smartengeld mogelijk maakt binnen de vangnetcategorie zonder dat de benadeelde geestelijk letsel heeft, is in de literatuur, mede onder invloed van het EVRM, in verband gebracht met de schending van grond- of mensenrechten of (andere) persoonlijkheidsrechten, bijvoorbeeld het zelfbeschikkingsrecht. Dat beeld kon steunen op enkele arresten. Bij ernstige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer, bijvoorbeeld, heeft de Hoge Raad smartengeld op zijn plaats geacht zonder dat sprake was van geestelijk letsel; sprake was hier van een geschokt rechtsgevoel (NJ 1988/277). Een sprekender voorbeeld van deze benadering is het Oudejaarsrellen-arrest: ook hierin is via de vangnetcategorie van art. 6:106 lid 1 sub b, slot BW ruimte voor de vordering tot smartengeld zonder dat de benadeelde geestelijk letsel heeft, op de enkele grond dat sprake is van de ernstige schending van een fundamenteel recht. Wel geeft de Hoge Raad in dat arrest weinig richting. Eenzelfde benadering, maar dan buiten de persoonlijke levenssfeer, zien we in het Wrongful life-arrest, zij het dat dit arrest een nogal specifieke kwestie betreft.

Maar onlangs opende de Hoge Raad de deur verder in dit opzicht. In zijn arrest van 15 maart jongstleden bevestigt de Hoge Raad allereerst namelijk dat er twee routes zijn om binnen de vangnetbepaling van art. 6:106 lid 1 sub b, slot BW tot smartengeld te komen: ‘het op andere wijze in de persoon aangetast zijn van artikel 6:106 lid 1 sub b, slot BW vereist hetzij geestelijk letsel, dan wel een (zeer) ernstige normschending en gevolgen’. Interessant is vooral dat hij het geestelijk letsel-criterium niet meer formuleert als het ‘uitgangspunt’. Sterker nog: de Hoge Raad stelt in dit nieuwe arrest het criterium van ‘zeer ernstige normschending en gevolgen’ op gelijke voet met het criterium van geestelijk letsel:

‘Daarnaast kunnen de aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106 lid 1, onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon op andere wijze sprake is’ (rov. 4.2.1).

Naar mijn indruk moet dit in het licht worden geplaatst van de woorden van A-G Hartlief, die deze zaak principieel insteekt: deze zaak zou ‘in wezen’ aan de kaak stellen ‘of het Blauw oog-arrest als zodanig niet te beperkt is geformuleerd c.q. wordt uitgelegd en daarmee vooruitgang aan het front van (het recht op) smartengeld onvoldoende reflecteert of zelfs in de weg zit’ (randnr. 3.6). Hartlief spreekt van een mede onder invloed van het EVRM en rechtspraak van het EHRM tot stand gekomen onmiskenbare uitbreiding van gevallen waarin het recht op smartengeld bestaat. Dit zou gepaard gaan met ‘een zekere verzelfstandiging van de categorie van de schending van fundamentele rechten als zodanig ten opzichte van de gevallen van geestelijk letsel’ (randnrs. 3.7 en 4.20). En wel in die zin dat bij een zodanige schending reeds de ‘schending schade is’ en, zo vervolgt hij, ‘niet pas van schade kan worden gesproken wanneer schending (verdere) gevolgen heeft gehad’.

Hier wijken de woorden van de Hoge Raad duidelijk af van die van de A-G. De Hoge Raad spreekt in het geheel niet over ‘inbreuk op een fundamenteel recht’ als zelfstandige grond voor een persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b, slot BW, maar van een naar zijn aard en ernst ingrijpende ‘normschending en de gevolgen daarvan’. Bovendien omarmt de Hoge Raad nadrukkelijk niet de bij A-G Hartlief aangehaalde gedachte dat ‘(ook) schending schade is’:

‘Van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW, is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht’ (rov. 4.2.2).

In de praktijk zullen beide benaderingen soms niettemin zeer dicht tegen elkaar aan liggen, zo blijkt uit een eerdere passage van het 15 maart-arrest die gaat over de stelplicht en de bewijslast van de benadeelde. Uitgangspunt blijft hier dat de benadeelde, net als het geval is bij het criterium van geestelijk letsel, de gestelde ‘aantasting in zijn persoon’ met voldoende concrete gegevens moet onderbouwen. Maar: in ‘voorkomende gevallen’ zullen de nadelige gevolgen van de aard en ernst van de normschending – in de woorden van de Hoge Raad – ‘zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen’ (rov. 4.2.1). Op dit punt verwijst de Hoge Raad naar zijn arresten in de (onderling sterk uiteenlopende) kwesties Oudejaarsrellen en Wrongful life, die gemeen hebben dat ze smartengeld toelaten wegens inbreuk op een fundamenteel recht. Op dit punt valt de generaliserende strekking op alsmede de woordkeuze van de Hoge Raad: deze mogelijkheid wordt niet voor ‘uitzonderlijke gevallen’ gereserveerd, maar zij geldt in feite voor alle grove normschendingen, die men niet hoeft te dulden en waarbij de emoties hoog oplopen. De facto zal het hierbij al gauw neerkomen op (mogelijke) inbreuken op fundamentele rechten die evident tot leed hebben geleid, van een ernst zoals aan de orde was in de Oudejaarsrellen-zaak. Juist in die gevallen – waarin fundamentele rechten in het geding zijn – kan er een nauwe verbondenheid zijn tussen de aard en ernst van de normschending en de gevolgen voor de benadeelde. Bij uitstek dus in die gevallen, waarin de normschending kan worden gekwalificeerd als schending van een fundamenteel recht van de benadeelde, kan – afhankelijk van de aard en ernst van het fundamentele recht en de wijze waarop dit recht geschonden is – een vergaande concretisering van de precieze immateriële gevolgen van de normschending voor de individuele benadeelde overbodig zijn. Het ligt echter voor de hand dat de benadeelde in de regel ook in die gevallen voor de veilige weg zal kiezen door, ongeacht de aard van de geschonden norm (of rechtsinbreuk), zo uitvoerig mogelijk het door hem persoonlijk ervaren leed uit de doeken te doen en door dit met concrete gegevens te onderbouwen.

Het 19-maart arrest bevordert in het algemeen in twee opzichten kansen voor eisers in schadeprocedures. In de eerste plaats impliceert dit arrest dat de toekenning van smartengeld in de arresten Oudejaarsrellen en Wrongful life, geen ‘uitzondering’ is op de ‘regel’ dat geestelijk letsel vereist is. Deze arresten staan in feite voor een algemene trend, te weten: de trend dat voor het recht op smartengeld niet langer het uitgangspunt is dat de benadeelde lichamelijk of geestelijk letsel heeft opgelopen. Dat is voor schadeprocedures met betrekking tot mensenrechtenschendingen een wenselijke ontwikkeling, zeker wanneer sprake is van een handhavingstekort en er behoefte is aan een (civielrechtelijke) effective legal remedy onder de vlag van het EVRM en het EU Handvest Grondrechten, bijvoorbeeld bij privacy-schendingen of vrijheidsbenemingen. Het blijft steeds aan de rechter om in concreto de afweging te maken of de aard en ernst van de desbetreffende mensenrechtenschending en de gevolgen ervan voor de benadeelde de toekenning van smartengeld rechtvaardigen. Maar het gegeven dat het hierbij niet langer om een uitzondering gaat op de regel, zet de benadeelde net iets steviger in het zadel.

In de tweede plaats, en dit aspect van het 15 maart-arrest is nog belangrijker, lijkt het erop dat de Hoge Raad de route van persoonsaantasting-zonder-geestelijk letsel bewust veralgemeniseert door te spreken van een ernstige ‘normschending’. Dat is duidelijk ruimer dan (ernstige) ‘schending van een fundamenteel recht’, waarbij immers een grond-/mensenrecht of persoonlijkheidsrecht in het geding moet zijn). De ernstige normschending vormt nu een zelfstandige grond voor de toekenning van smartengeld, mits aannemelijk is dat de benadeelde hierdoor getroffen is. Dit biedt met name kansen in zaken waarin sprake is van een ernstige normschending die tot ernstige gevolgen leidt, zonder dat er (aantoonbaar) letsel is of (substantiële) vermogensschade en zonder dat voor de hand ligt dat sprake is van de schending van een fundamenteel recht. Denk onder meer aan oneerlijke handelspraktijken en aan een substantiële blootstelling aan gevaren waarvan onduidelijk is of/hoe dit tot risico’s zal leiden, zoals in kwesties over Chroom-6. Als in zulke gevallen de ernstige normschending van de zijde van de benadeelde aannemelijk kan worden gemaakt, dan ligt er hiermee een goede weg open om die via de vangnetroute van art. 6:106 sub b, slot BW te redresseren, zonder dat de benadeelde hiervoor het EVRM hoeft op te tuigen of langs de psychiater hoeft te gaan…