De gemiddelde consument: normatief construct of evidence-based?

Binnen Ucall is het afgelopen jaar door een aantal onderzoekers vanuit diverse rechtsgebieden onderzoek gedaan naar enkele van de vele assumpties waarvan de rechtspraak zich bedient in haar uitspraken. Met de term ‘assumptie’ doelen wij op een betwistbare empirisch georiënteerde aanname van de rechter als onderdeel van zijn argumentatie, betwistbaar in die zin dat het de vraag is of de assumptie wel afdoende gegrond is in de empirie. Een tiental bijdragen waarin dergelijke assumpties aan een kritisch beschouwing worden onderworpen, zijn bijeengebracht in de binnenkort (maart 2019) te verschijnen Ucall-bundel ‘Assumpties annotateren’ (Den Haag: Boom Juridisch 2019, onder redactie van I. Giesen, S. Wiznitzer, A. Keirse & W.S. de Zanger). Voordat die bundel verschijnt, zullen op deze website alvast enkele ‘appetizers’ in de vorm van een Blogpost over de resultaten van dat project verschijnen.

Hierbij gaat nummer 2 in die reeks, door Tom Bouwman: 

In de Teekanne-zaak van 4 juni 2015 beantwoordde het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) de vraag of een theeverpakking waarop vanillebloesems en frambozen stonden afgebeeld met daarbij de tekst “vruchtenthee met natuurlijke aroma’s” misleidend is. Wat was er precies aan de hand? De frambozen-vanille thee van Teekanne bevatte – zoals ook op de ingrediëntenlijst vermeld stond – enkel aroma’s met vanille- en frambozensmaak. Geen natuurlijke aroma’s van vanillebloesems en frambozen dus. In antwoord op de vraag of de verpakking daarom misleidend is, overwoog het Hof onder meer dat:

36. Bij de beoordeling of een etikettering voor een koper misleidend kan zijn, moet de nationale rechter voornamelijk uitgaan van de vermoedelijke verwachting ten aanzien van die etikettering die een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument heeft ten aanzien van de oorsprong, de herkomst en de hoedanigheid van het levensmiddel, aangezien het er in wezen om gaat de consument niet te misleiden en hem er niet toe te brengen ten onrechte te geloven dat het product een andere oorsprong, herkomst of hoedanigheid heeft dan in werkelijkheid het geval is […]
37. In de situatie waarin de etikettering van een levensmiddel en de wijze waarop deze is uitgevoerd, in hun geheel beschouwd, de indruk wekken dat dit levensmiddel een ingrediënt bevat dat het in werkelijkheid niet bevat, kan een dergelijke etikettering de koper dus misleiden ten aanzien van de kenmerken van dat levensmiddel.

Dat het Hof dit overwoog is opmerkelijk aangezien voorafgaand aan de Teekanne-zaak het Hof standaard uitging van de assumptie dat de gemiddelde consument voor wie de samenstelling van een product van belang is, de ingrediëntenlijst van het product bestudeert en zich daarom niet laat misleiden door de – foutieve – indrukken die de verpakking kan opwekken. Zoals uit de hiervoor geciteerde overwegingen blijkt, doet het Hof in de Teekanne-zaak afstand van deze assumptie. Het Hof gaat er namelijk vanuit dat ook al bestudeert de gemiddelde consument de ingrediëntenlijst van een product, het dan alsnog zo kan zijn dat de indruk die de verpakking opwekt ervoor zorgt dat de gemiddelde consument misleid wordt ten aanzien van de kenmerken van het product.

Vanuit juridisch perspectief is deze nieuwe assumptie interessant omdat het Hof hierdoor het niveau van consumentenbescherming verhoogt. Het juridische begrip ‘de gemiddelde consument’ wordt namelijk als standaard gebruikt bij de vraag of een handelspraktijk misleidend is. Voor een antwoord op die vraag is het niet relevant of een werkelijk bestaande consument concreet misleid wordt door een handelspraktijk, maar of de – door het Hof geconstrueerde – gemiddelde consument erdoor misleid wordt. Hoe gemakkelijker de gemiddelde consument zich laat misleiden, des te eerder wordt de werkelijk bestaande consument beschermd. De verklaring voor waarom het Hof de consumentenbescherming heeft verhoogd, kan mogelijk gevonden worden in het feit dat er kritiek is geweest op de oude assumptie die het Hof hanteerde. Een aantal auteurs hebben het Hof erop gewezen dat het teveel uitging van een rationele consument. Onderzoek uit de psychologie, van onder meer Nobelprijswinnaar Kahneman, laat namelijk zien dat mensen in werkelijkheid slechts begrensd rationeel zijn. Hiermee wordt niet bedoeld dat de rationaliteit van mensen volledig buiten spel staat bij het maken van keuzes, maar dat de cognitieve capaciteiten van mensen wel grenzen stellen aan hun rationaliteit. In mijn annotatie bij de Teekanne-zaak heb ik daarom geprobeerd de vraag te beantwoorden in hoeverre de nieuwe assumptie die het Hof gebruikt wel overeenkomt met hoe consumenten volgens inzichten uit de psychologie beslissingen nemen. In deze blog zal ik als ‘appetizer’ stilstaan bij de vraag hoe het komt dat mensen slechts begrensd rationeel zijn.

De begrensde rationaliteit van de mens is te verklaren vanuit de twee systemen van denken en beslissen die kunnen worden onderscheiden: het automatische systeem en het reflectieve systeem. Het automatische systeem (hierna aangeduid als ‘Systeem 1’) werkt snel en kost weinig of geen inspanning, terwijl het reflectieve systeem (hierna aangeduid als ‘Systeem 2’) veel inspanning kost; het omvat wat doorgaans geassocieerd wordt met nadenken. Elk van de twee systemen is een instrument van het menselijk brein met zijn eigen vaardigheden, beperkingen en functies. Zo is het Systeem 1 dat op basis van heuristieken – ook wel cognitieve shortcuts of vuistregels genoemd – automatisch antwoord geeft op de som ‘1 + 1 = ?’ en is het Systeem 2 dat aan het werk wordt gezet bij het oplossen van de som ‘16 x 43 = ?’.

De taakverdeling en interactie tussen Systeem 1 en Systeem 2 is vaak erg nuttig. Wanneer er onverwachts een voorwerp op iemand afkomt, bukt diegene dankzij een ingeving van Systeem 1 in plaats van eerst volgens Systeem 2 na te denken over wat de meest gepaste reactie op de situatie zou zijn. Dat zou namelijk te lang duren. Het is Systeem 1 dat indrukken, ingevingen, intenties en gevoelens genereert waarna vervolgens Systeem 2 deze indrukken doorgaans automatisch oppikt en omzet in keuzes en overtuigingen. Pas als Systeem 1 een vraag niet kan beantwoorden of als een situatie te complex wordt – denk bijvoorbeeld aan het oplossen van de som ‘16 x 43 = ?’ of het inparkeren in een krappe plek – dan neemt Systeem 2 het over van Systeem 1; in plaats van op de automatische piloot te handelen, gaat men nadenken.

Deze taakverdeling tussen Systeem 1 en Systeem 2 is, zoals reeds opgemerkt, erg nuttig, maar het maakt mensen ook kwetsbaar. Doordat Systeem 1 gebruikmaakt van heuristieken zijn de indrukken van Systeem 1 niet altijd even accuraat. Zo is Systeem 1 niet erg goed in statistiek en is het in complexe situaties snel geneigd informatie buiten beschouwing te laten om op die manier de situatie minder complex te maken. Dergelijke systematische en grotendeels voorspelbare vergissingen van Systeem 1 zorgen ervoor dat Systeem 2 soms verkeerd geïnformeerd wordt, en aangezien Systeem 2 geneigd is de indrukken van Systeem 1 automatisch over te nemen, zorgt dit uiteindelijk voor structurele fouten in het menselijk denken – ook wel biases genoemd.

Een bias die gezien de feiten die ten grondslag liggen aan de Teekanne-zaak interessant is, is het referentieniveau-effect (anchoring effect). Dit effect, dat veroorzaakt kan worden door het falen van zowel Systeem 1 als Systeem 2, zorgt ervoor dat mensen onbewust gebruikmaken van willekeurige gegevens als referentiepunt bij het maken van inschattingen. De verstrekkende gevolgen die dit effect kan hebben voor consumentenbeslissingen, kunnen geïllustreerd worden aan de hand van een experimenten dat is uitgevoerd door Wansin, Kent en Hoch. Zij onderzochten wat de invloed van het referentieniveaueffect is als consumenten in het kader van een aanbieding maar een maximaal aantal van een bepaald actieproduct tegen gereduceerde prijs mogen kopen. Om dit te testen werden een aantal controlesupermarkten aangewezen waarbij bij de actie geen maximaal aantal bestond, een aantal supermarkten waar consumenten maximaal vier blikken van het product tegen de actieprijs mochten kopen, en een aantal supermarkten waar consumenten maximaal twaalf blikken van een bepaald product tegen deze gereduceerde prijs mochten kopen. Wat bleek: in de supermarkten waar geen maximum gold, kochten consumenten gemiddeld 3,3 blikken, in de supermarkten waar een maximum van vier blikken gold gemiddeld 3,5 blikken en in de supermarkten waar een maximum van twaalf blikken gold maar liefst 7 blikken gemiddeld.

Deze studie van Wansin, Kent en Hoch illustreert hoe consumenten zich door willekeurige referentiepunten laten beïnvloeden bij het maken van hun keuzes. Betekent dit ook dat afbeeldingen op verpakkingen – zoals die van vanillebloesems en frambozen – van invloed zijn op iemands beslissing, ook al is op de ingrediëntenlijst te lezen dat het product in werkelijkheid alleen aroma’s met vanille- en frambozensmaak bevat? Het antwoord op deze vraag is te lezen in de volledige versie van mijn annotatie, maar mogelijk dat het hier voorgaande al het tipje van de sluier heeft gelicht.

[Deze blog is een verkorte en bewerkte versie van T. Bouwman, ‘De gemiddelde consument: normatief construct of evidence-based?’, in: I. Giesen e.a. (red.), Assumpties annoteren, Den Haag: Boom Juridisch 2019]