De NOM-clausule in het Engelse recht naar aanleiding van het arrest Rock Advertising Limited v MWB Business Exchange Centres Limited [2018] UKSC 24

Het leven kan simpel zijn, maar er zijn altijd wel een paar juristen beschikbaar die deze eenvoud ruw willen verstoren. Of is het een kwestie van ‘don’t shoot the messenger’ en worden gewone mensen of bedrijven door diezelfde juristen gewezen op het vertonen van inconsistent gedrag? 

In een recent arrest van het Supreme Court van het Verenigd Koninkrijk – hierna: Rock Advertising genoemd –, speelt een ogenschijnlijk eenvoudig, maar niettemin principieel juridisch contractenrechtelijk probleem: dat van de betekenis en geldigheid van een non oral modification clause (de NOM-clausule). Dit arrest is ook gesignaleerd door Drion in het Nederlands Juristenblad (NJB 2018/996). Over de in dit arrest vervatte problematiek hebben vanuit nationaalrechtelijk perspectief recentelijk Van Wechem en Schelhaas een mooie bijdrage geschreven in het tijdschrift Contracteren (Contracteren 2017/2, p. 47-52). Ik beperk me in deze signalering tot een korte schets van de feiten, de uitspraak naar Engels recht en ik ga daarbij in op de geldigheidskwestie van de NOM-clausule, de doctrine van de ‘promissory estoppel’ en het leerstuk ‘consideration’.

Rock Advertisement en MWB hebben eind 2011 een overeenkomst gesloten voor het jaar 2012 met betrekking tot de huur van een pand, waarbij Rock Advertisement als huurder en MWB als verhuurder optreedt. In deze overeenkomst is onder meer de volgende clausule (7.6) opgenomen:

““This Licence sets out all of the terms as agreed between MWB and Licensee. No other representations or terms shall apply or form part of this Licence. All variations to this Licence must be agreed, set out in writing and signed on behalf of both parties before they take effect.”

Met andere woorden, partijen komen overeen dat er geen nadere mondelinge afspraken kunnen worden gemaakt die een wijziging inhouden ten opzichte van de oorspronkelijke huurovereenkomst. Een dergelijke clausule – die in professionele, commerciële verhoudingen vaker voorkomt – heeft praktische voordelen, die vooral neerkomen op het creëren van rechtszekerheid. Partijen beogen op deze wijze te voorkomen dat schriftelijke contracten op al te informele wijze (ingrijpend) worden gewijzigd en beogen geschillen te voorkomen over de inhoud en implicatie van de wijziging als deze slechts mondeling is overeengekomen.

In het onderhavige geschil heeft Rock Advertisements een mondelinge nadere afspraak gemaakt, waarvan het bestaan overigens later wordt betwist. Die afspraak ziet op de betaling van de huurtermijnen en wijkt af van de huurovereenkomst. De twee eerste termijnen zouden niet worden betaald en over de latere termijnen worden verdeeld. Deze nadere afspraak zou voor MWB iets nadeliger zijn, omdat zij dan rente misloopt. De verantwoordelijk contractbeheerder van MWB zet de afspraak opzij en beëindigt de huurovereenkomst in maart 2012, omdat eerdere termijnen niet volgens het oorspronkelijke contract zijn voldaan. Rock Advertisements claimt juist schadevergoeding wegens onterechte beëindiging van de huurovereenkomst.

De vraag is nu natuurlijk of MWB aan de nadere, mondelinge afspraak kon worden gehouden in weerwil van art. 7.6 van de oorspronkelijke overeenkomst. De rechter in eerste aanleg vond van niet, maar het gerechtshof vond van wel en dus lag deze principiële kwestie voor bij het Supreme Court. Het Supreme Court is het unaniem eens met de rechter in eerste aanleg. Ik focus mij slechts op de belangrijkste overwegingen van het Supreme Court. Lord Sumption schrijft in dit arrest de ‘leading opinion’, met wie twee andere Lords en een Lady het eens zijn. Lord Briggs schrijft een ‘concurring opinion’: hetzelfde resultaat dus, maar met een andere motivering.

Op het eerste gezicht lijkt het niet zo vreemd dat het Supreme Court de mondelinge afspraak ongeldig verklaart. Als partijen immers eerst afspreken dat zij hun contract alleen schriftelijk kunnen aanpassen, lijkt het onlogisch dat partijen naderhand tóch mondeling nadere afspraken kunnen maken. Toch moet een dergelijke beslissing goed worden gemotiveerd. Je zou immers ook kunnen stellen dat wanneer partijen samen nadere mondelinge afspraken maken, zij ‘gewoon’ gebruik maken van hun contractvrijheid en er moet een goede reden zijn die in dit geval in te perken. Het is dan ook nog lastig hoe die vraag dient te worden ingebed. Gaat het nu om de NOM-clausule zelf waarvan de geldigheid moet worden bepaald dan wel om de vraag hoe deze moet worden uitgelegd? Of gaat het alleen om de geldigheid van de nadien gemaakte mondelinge afspraak?

Lord Sumption behandelt deze vragen alle drie en komt tot een simpele slotoverweging. Hij overweegt om te beginnen dat een NOM-clausule verenigbaar is met partijautonomie, omdat deze partijautonomie niet onbegrensd is en juist daar zijn grenzen heeft in wat partijen met elkaar contractueel overeenkomen. Ook als partijen met elkaar een ‘vorm’- afspraak maken over hoe zij nadien met elkaar een wijziging overeen willen komen, zijn zij daarin vrij om zich te binden aan een exclusieve schriftelijke mogelijkheid tot wijziging.

NOM-clausules zijn dus gewoon geldig en wanneer partijen nadien mondeling met elkaar een nadere afspraak maken is dat niet in tegenspraak met een dergelijke clausule, maar juist een situatie waarin die clausule moet worden toegepast, aldus Lord Sumption. Blijkbaar hebben partijen dat niet gewild in hun oorspronkelijke contract, dus als één van de partijen terugkomt op de mondelinge afspraak onder verwijzing naar de NOM-clausule, dan heeft deze daarin gelijk.

De casus wordt iets ingewikkelder wanneer partijen al hebben gehandeld op basis van de nadere – en eigenlijk ongeldige – mondelinge afspraak. Ook deze situatie wordt door Lord Sumption besproken en nu wordt de mooie doctrine van de ‘promissory estoppel’ van stal gehaald. Deze doctrine houdt in dat partij A zich niet op een specifieke (contractuele) regeling mag beroepen als dat nadelig is voor zijn wederpartij B, omdat deze wederpartij al in zijn handelingen gerechtvaardigd ervan uit is gegaan dat die regeling tussen partijen niet langer gold op grond van acties van A. Als A in dat geval onverkort zou vasthouden aan de oorspronkelijke afspraak, zou dat (erg) nadelig voor B kunnen uitpakken. Lord Sumption oordeelt echter dat deze doctrine niet te snel toepassing mag vinden -, omdat anders contractuele afspraken te snel zouden kunnen worden ondergraven. In dit geval had Rock Advertisements geen zichtbare handelingen verricht die vertrouwen op de mondelinge afspraak lieten zien.

De uitsmijter in deze uitspraak is gereserveerd voor het typisch Anglo-Amerikaanse fenomeen ‘consideration’. Deze doctrine is een veelgebruikt voorbeeld om het ‘handels’-karakter van de common law -jurisdicties te onderstrepen. De doctrine houdt in dat een contractuele ‘belofte’ (promise) pas geldig is als de partij die deze belofte heeft gedaan er ook iets voor terugkrijgt – de consideration. Deze ‘quid pro quo’-benadering in het recht kent allerlei nuances, die hier niet van belang zijn, maar in de onderhavige kwestie werd de vraag opgeworpen wat MWB ervoor terugkreeg als deze akkoord zou gaan met de afspraak tot uitgestelde en gespreide betaling.

Lord Sumption behandelt deze vraag slechts oppervlakkig en als obiter dictum, juist omdat hij al eerder tot de conclusie kwam dat de mondelinge afspraak niet geldig is vanwege de NOM-clausule, zodat de geldigheid op grond van het vereiste van voldoende ‘consideration’ niet meer hoefde te worden beantwoord. Het antwoord op de vraag wat MWB met de mondelinge afspraak opschiet, is enerzijds dat de kans op volledige betaling is vergroot door de spreiding richting het eind van het contract en anderzijds dat het risico op een leeg pand zonder huurder enigszins is verkleind. De vraag is of dit voldoende consideration oplevert, omdat het niet gaat om contractuele aanspraken, maar om praktische toekomstverwachtingen die veel minder tastbaar zijn. Op die vraag geeft Lord Sumption niet een definitief antwoord, omdat juist ten aanzien van deze kwestie al lang geleden het arrest Foakes v Beer is gewezen en daarin is juist bepaald dat een praktisch voordeel geen of niet voldoende consideration oplevert. Dit standaardarrest is wel toe aan een heroverweging, zo formuleer Lord Sumption voorzichtig, maar het eventueel nuanceren van dit arrest, laat staan het zetten van een nieuw precedent, is zo fundamenteel dat daarover een ‘grote’ kamer van het Supreme Court zou moeten beslissen en bovendien niet per obiter dictum.

Eens te meer blijkt hoe ingewikkeld de meest simpele feitencomplexen juridisch kunnen zijn. Maar waarom zouden partijen eerst afspreken dat zij alleen schriftelijk hun contract kunnen wijzigen om daarna toch alleen mondeling afspraken te kunnen maken? In veel gevallen is het antwoord eenvoudig: omdat partijen zich niet bewust zijn van deze afspraak, omdat deze in de vorm van een boilerplate-clausule (standaardbepaling in algemene voorwaarden) is weggestopt. Het Engelse recht kiest positie ten faveure van de rechtszekerheid en laat partijen vrij in het maken van afspraken, ook over de vorm waarin zij die afspraken willen gieten. De keerzijde: zij moeten zich wel aan hun eigen afspraken houden.