Inzetten op schade voorkomen

Schade voorkomen is beter dan schade vergoeden, in alle opzichten. Een schadeveroorzakend feit leidt immers tot onomkeerbare gevolgen, die met schadevergoeding niet worden teruggedraaid. Bovendien is schadevergoeding voor de één, financieel verlies voor de ander; schadevergoeding is louter schadeverplaatsing. Schade voorkomen heeft werkelijk zin. Daarop zouden de politiek en de rechtspraktijk moeten inzetten. Dat is de boodschap van een boek dat ik in opdracht van het ministerie van Infrastructuur en Milieu schreef in het kader van het programma Bewust Omgaan met Veiligheid. Het ligt momenteel bij de Eerste en Tweede Kamer (zie Kamerstukken) en is deze week als nr. 11 in de Ucall-reeks verschenen.

Pretenties van het aansprakelijkheidsrecht

De mens wordt voortdurend aan risico’s blootgesteld. Mede als gevolg van de globalisering, de toenemende bevolking en de ontwikkeling van nieuwe technologieën worden deze risico’s steeds complexer. Hier ligt een uitdaging voor het aansprakelijkheidsrecht, dat immers een veilige leefomgeving beoogt te bevorderen. Daartoe legt het aansprakelijkheidsrecht burgers, bedrijven en overheden gedragsnormen op: de één mag de ander geen schade berokkenen. Is het kwaad toch geschied, en is er schade toegebracht, dan dient de schadeveroorzaker alles te doen wat in zijn macht ligt om de schade te beperken en verdere schade te voorkomen. Deze plicht om de schade te beperken of voorkomen heeft in beginsel naar aard der zaak voorrang boven de plicht om de schade te vergoeden.

De term schadevoorkomingsplicht mag nieuw zijn – ik heb deze begin 2009 in mijn oratie ‘Wat zou een schuldeiser zijn zonder schuldenaar?’ geïntroduceerd –, de achterliggende ideeën en grondslagen zijn dat niet; zij steunen op aloude rechtsbeginselen. In de Principles of European Tort Law (PETL) is de schadevoorkomingsplicht in algemene bewoordingen neergelegd. Artikel 4:103 luidt: ‘A duty to act positively to protect others from damage may exist if law so provides, or if the actor creates or controls a dangerous situation, or when there is a special relationship between parties or when the seriousness of the harm on the one side and the ease of avoiding the damage on the other side point towards such a duty.’ Ook de Draft Common Frame of Reference (DCFR) geeft een aanspraak op schadevoorkoming, in art. VI. – 1:102: ‘Where legally relevant damage is impending, this Book confers on a person who would suffer the damage a right to prevent it. This right is against a person who would be accountable for the causation of the damage if it occurred.’

In de Nederlandse wetgeving ontbreekt een dergelijke positieve codificatie van algemene strekking. Desalniettemin ligt de schadevoorkomingsplicht wel degelijk besloten in bepalingen van aansprakelijkheidsrecht. Als wordt bepaald dat er aansprakelijkheid bestaat voor veroorzaakte schade betekent dat immers in retroperspectief dat de aansprakelijke partij de desbetreffende schade had moeten voorkomen. Het aansprakelijkheidsrecht voorziet in positieve verplichtingen tot het betrachten van zorg, door (pro)actief handelen of nalaten, die reeds bestaan voordat schade ontstaat en voordat het aansprakelijkheidsrecht een schending hiervan sanctioneert.

Het vizier zou, in het belang van alle betrokken partijen en de maatschappij, minder gericht moeten zijn op de secundaire, achteraf opkomende, schadevergoedingsplicht en juist meer op nakoming van de schadevoorkomingsplicht: de primaire plicht een ander niet zonder recht schade te berokkenen.

Voorzorg, zorg en nazorg

Het is niet een uitzonderlijke uitwerking, maar regel, ja zelfs de kern van het aansprakelijkheidsrecht dat actoren gehouden zijn schade te voorkomen en (voor)zorg te betrachten. Het kan daarbij gaan om het vermijden van een mogelijk risico, om het voorkomen van de realisatie van een bekend risico, alsook om het voorkomen van verdere schade nadat een risico zich heeft verwezenlijkt. De schadevoorkomingsplicht kent aldus drie fasen, te weten voorzorg, zorg en nazorg, valt dus uiteen in voorzorgverplichtingen, zorgverplichtingen en nazorgverplichtingen en speelt in verschillende situaties en tal van soorten dreigingen van schade een rol.

Een product recall is een verschijningsvorm van de schadevoorkomingsplicht, die doorgaans op eigen initiatief van de ‘schadeveroorzaker’ plaatsvindt. Eveneens een veelvoorkomende toepassing is de rectificatie, die namelijk in de eerste plaats ter beperking van verdere schade dient en pas in de tweede plaats als vergoeding voor reeds geleden schade. Ook worden al vele jaren contactverboden ingezet, als vergaande verplichting tot voorkoming van verdere schade. Uit hoofde van de schadevoorkomingsplicht kunnen tevens werkgevers worden verplicht om met het oog op (onzekere) risico’s voor werknemers onderzoek te verrichten of veiligheidsmaatregelen te treffen (zie bijvoorbeeld Luchtkwaliteit basisschool De Gondelier, Piloot/KLM, veiligheidsmaatregelen op de werkvloer). Voorts is in de wereldberoemde klimaatzaak Urgenda toepassing gegeven aan de schadevoorkomingsplicht. Daarin heeft de rechter de staat opgelegd om ervoor te zorgen dat de uitstoot van broeikasgassen in Nederland in 2020 ten minste 25% lager is dan in 1990. In een kortgedingzaak die Milieudefensie aanspande is de Nederlandse regering recentelijk bevolen de luchtvervuiling aan te pakken op plekken waar die de Europese norm overschrijdt.

Rechterlijke geboden of verboden kunnen ook in talrijke andere situaties uitkomst bieden. Om scholen tot voorbeeld te nemen; het is denkbaar dat een rechterlijk gebod wordt opgelegd tot verwijdering van asbest uit een schoolgebouw, tot verbetering van slechte luchtkwaliteit in de school of tot het verbannen van bewezen ongezonde voeding (frisdrank, frituur et cetera) uit de schoolkantine. Op scholen rust immers een zorgplicht voor de gezondheid en veiligheid van haar leerlingen (zie B.M. Paijmans, De zorgplicht van scholen, Deventer: Kluwer 2013), terwijl de gevaren van asbest en luchtverontreiniging ernstig zijn en inmiddels meer dan de helft van de Nederlanders overgewicht heeft en obesitas waarschijnlijk één van de grootste gezondheidsrisico van de toekomst is.

Oproep!

Het is aan de politiek en de rechtspraktijk om de aanspraak op schadevoorkoming te effectueren. Een verstandig actor neemt uit zichzelf de gepaste voorzorg, zorg en nazorg, mede uit welbegrepen eigen belang. De onwillige actor kan daartoe via de weg van artikel 3:296 BW met een rechterlijk bevel of verbod worden gedwongen. Het is aldus zaak in te zetten op schadevoorkomingsclaims. Dat is volgens mij het recht van morgen.