Ook helden kunnen strafbaar zijn – de zaak Jitse Akse

 Jitse Akse, een Nederlandse voormalig militair, werd afgelopen woensdag door de politie aangehouden op verdenking van betrokkenheid bij het doden van IS-strijders in Syrië. De man zou in Syrië hebben gestreden aan de zijde van de Koerdische volksmilitie YPG. Naar aanleiding van deze aanhouding is veel commotie ontstaan. Velen vinden dat Akse niet gestraft mag worden omdat hij juist heeft bijgedragen aan de wereldwijde strijd tegen IS. Nederland is formeel in oorlog met IS en traint de Koerdische strijders. Volgens critici heeft dit tot gevolg dat Akse in Nederland niet vervolgd kan worden voor zijn betrokkenheid. In het strafrecht en het oorlogsrecht is die conclusie echter niet zo vanzelfsprekend.

Een Nederlander die in het buitenland iemand met voorbedachten rade van het leven berooft, kan in Nederland vervolgd worden voor moord. Deze rechtsmacht kan Nederland uitoefenen op basis van het actief nationaliteitsbeginsel, wat inhoudt dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op een Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een misdrijf (artikel 7 lid 1 van het wetboek van strafrecht). De enige eis die de wet stelt, is dat de moord ook strafbaar was in het land waar deze werd gepleegd. Dit is de eis van dubbele strafbaarheid. In Syrië is het ook strafbaar om iemand te vermoorden. En daarmee lijkt de juridische basis voor een vervolging van Akse in Nederland gelegd. Deze conclusie druist in tegen het rechtsgevoel van velen. Is er dan geen uitzondering voor oorlogssituaties?

Er bestaat wel degelijk een dergelijke uitzondering: het combattantenprivilege. In het oorlogsrecht hebben staten afgesproken dat strijders niet vervolgd kunnen worden voor het doden van strijders van de tegenpartij. Het doden van de vijand hoort bij hun taak en kan daarom geen misdrijf zijn. Deze uitzondering zou Akse vrij kunnen pleiten, maar het is onwaarschijnlijk dat het combattantenprivilege op hem van toepassing is. Het oorlogsrecht is namelijk heel duidelijk: het combattantenprivilege is alleen van toepassing op legers van staten in internationale gewapende conflicten. Staten hebben er uitdrukkelijk voor gekozen om deze uitzondering niet van toepassing te laten zijn op niet-statelijke actoren en evenmin in niet-internationale conflicten, zodat het niet in de weg kan staan aan vervolgingen van binnenlandse strijders. In recente rechtspraak van de rechtbank Den Haag is bevestigd dat dit uitgangspunt in het Nederlandse strafrecht ook geldt: “Burgers die in een niet-internationaal gewapend conflict deelnemen aan de vijandelijkheden (al dan niet als lid van een georganiseerde gewapende groep) genieten geen status vergelijkbaar met het combattantenprivilege, ofwel zij hebben geen recht om met inachtneming van de geweldsregels zoals neergelegd in het internationaal humanitair recht geweld te gebruiken. Zij genieten dan ook geen immuniteit van strafvervolging voor hun deelname aan de vijandelijkheden en kunnen derhalve worden vervolgd en berecht” (ECLI:NL:RBDHA:2014:14652, hoofdstuk 3). Als het combattantenprivilege van toepassing verklaard wordt in de zaak Akse, zou dit dus een doorbraak in het Nederlandse en internationale recht betekenen. Helemaal uitgesloten is het echter niet.

Er zijn namelijk auteurs die stellen dat het combattantenprivilege niet meer alleen in internationale gewapende conflicten geldt en dat ook niet-statelijke actoren er aanspraak op kunnen maken. Deze auteurs zijn in de minderheid, maar zij zouden het oorlogsrecht in beweging kunnen brengen. Op basis van een historische en functionele analyse komt Professor Ohlin tot de conclusie dat niet-statelijke actoren in een niet-internationaal gewapend conflict aanspraak kunnen maken op het combattantenprivilege als zij voldoen aan de volgende vier eisen: een bevelstructuur; duidelijke herkenbaarheid (door bijvoorbeeld een uniform); het openlijk dragen van wapens; en erkenning van het oorlogsrecht. Het is goed mogelijk dat de Koerdische YPG strijders aan deze eisen voldoen.

Bovendien zou het argument gemaakt kunnen worden dat het conflict in Syrië toen Akse daar mensen zou hebben gedood geen niet-internationaal conflict meer was, maar dat het was veranderd in een internationaal gewapend conflict. Dat een conflict internationale aspecten heeft, is niet genoeg om het conflict een internationale status te geven. Het Internationale Comité van het Rode Kruis kwalificeerde het conflict in 2012 als niet-internationaal gewapend conflict. Daar ging de rechtbank Den Haag ook van uit in bovengenoemde zaak uit 2014. Wellicht gold deze kwalificatie echter niet ten tijde van de aan Akse verweten handelingen. Sinds 2012 vonden er immers aanslagen plaats in Tunesië, Turkije, Rusland, Libanon en Frankrijk. Deze werden in november 2015 door de VN veiligheidsraad veroordeeld. Dat een conflict zich uitspreid naar meerdere landen maakt het in het oorlogsrecht niet gelijk tot een internationaal conflict. Hiervoor is nodig dat het handelen van de niet-statelijke actoren is toe te rekenen aan staten, bijvoorbeeld als aangetoond kan worden dat een of meerdere staten de uiteindelijke controle hadden over de IS-strijders in Syrië. Het zal een speurtocht worden om uit te zoeken wat het precieze karakter was van het conflict waar Akse aan deelnam op het precieze tijdstip dat hij mensen zou hebben gedood, maar wellicht zal het combattantenprivilege via deze weg toch toepassing vinden.

Een juridisch minder sterk argument dat in commentaren naar voren komt als reden waarom Akse niet vervolgd zou mogen worden, is dat Akse er gerechtvaardigd op vertrouwd heeft dat hij niet vervolgd zou worden. Weliswaar lijkt een persvoorlichter van het landelijk parket in 2014 in een interview met Trouw gesuggereerd te hebben dat mensen die tegen IS strijden niet vervolgd zullen worden, maar een enkel citaat van een OM medewerker is niet genoeg om een gedoogbeleid te construeren. Bovendien werd de indruk die door het artikel werd gewekt in diezelfde week door een persbericht van het Openbaar Ministerie (OM) gecorrigeerd. Dat Kamerleden van regeringspartijen oproepen om niet te vervolgen kan evenmin een gerechtvaardigd vertrouwen wekken, want het OM laat zich gelukkig niet rechtstreeks leiden door uitspraken die in het politieke debat gedaan worden.

Dan rest ten slotte nog de vraag of een vervolging van Akse wenselijk is. Het is vooralsnog niet duidelijk waarom het OM er in de zaak van Akse voor gekozen heeft om een onderzoek te starten en waarom daar bovendien veel ruchtbaarheid aan is gegeven. Dit hoeft nog niet te betekenen dat er overgegaan wordt tot vervolging. Het OM zal de uitkomsten van het onderzoek willen afwachten. Het opportuniteitsbeginsel geeft het OM daarnaast de mogelijkheid om een strafbaar feit niet te vervolgen als een vervolging niet in het algemeen belang is (artikel 167 en 242 Wetboek van Strafvordering). Soms kan er ook door alleen een onderzoek te starten al een signaal worden afgegeven. Een bekend voorbeeld hiervan is het strafrechtelijke onderzoek naar de kraanverhuurder Riwal, waarmee het OM duidelijk wilde maken dat Nederlandse bedrijven niet bij mogen dragen aan schendingen van het internationaal recht door Israël. Maar wat is het signaal in deze zaak? Waarom wil het OM niet dat Nederlanders deelnemen aan een gewapende strijd, ook als dat aan de kant is die algemeen beschouwd wordt als de onze? Is het simpelweg het handhaven van de wet en het tegengaan van eigenrichting? Verhoogt ongereguleerde deelname van Nederlandse strijders het risico op aanslagen in Nederland? Is er een kans dat Nederlandse strijders gewild of ongewild betrokken raken bij mensenrechtenschendingen of oorlogsmisdaden? Is er een risico dat mensen getraumatiseerd terugkeren naar Nederland? Zijn er consequenties voor defensie als voormalige militairen zich aansluiten bij milities waarover geen Nederlandse bevelsstructuur is? Gezien de fundamentele vragen die deze zaak nu al oproept, is wenselijk dat het OM de invulling van haar discretionaire bevoegdheid in deze zaak uitgebreid toelicht, ongeacht de uiteindelijke beslissing.