Een Constitutioneel Hof in Nederland? Zuid-Afrika en wrongful life als voorbeeld…

In Nederland staat al jaren – en met name ook de afgelopen tijd weer – ter discussie of constitutionele toetsing een instrument is dat onze rechtsorde zou kunnen verrijken, naast de al bestaande toetsing aan verdragen zoals het EVRM. Daarop aansluitend rijst tevens de vraag of wij ook een Constitutioneel Hof, als een zelfstandige rechterlijke instantie, zouden moeten introduceren.  De consequenties daarvan zijn in potentie enorm, wat betekent dat deze discussie voor alle rechtsbeoefenaars, niet alleen publiekrechtelijk georiënteerde juristen maar ook bijvoorbeeld civilisten, van groot belang is. Ik neem u graag kortstondig mee naar Zuid-Afrika om u te laten zien wat voor invloed een zelfstandig grondwettelijk Hof kan hebben op het privaatrecht in het algemeen en het civiele aansprakelijkheidsrecht in het bijzonder.

 In 2008, niet lang na ons wereldwijd vermaarde Baby Kelly-arrest (HR 18 maart 2005, NJ 2006/606), lag ook in Zuid-Afrika de vraag voor of een wrongful life-claim in rechte gehonoreerd zou moeten worden. In de zaak Stewart v. Botha werd die vraag negatief beantwoord door de hoogste civiele rechter van Zuid-Afrika, het Supreme Court of Appeal. Deze liet daarbij optekenen dat zo’n claim (central staat daarin of een ernstig gehandicapt geboren kind de medisch specialist die nagelaten heeft tijdens de zwangerschap de risico’s op afwijkingen goed in kaart te brengen, kan worden aangesproken tot schadevergeding) de vraag oproept of het kind wel geboren had moeten worden, en vervolgde: ‘That is a question that goes so deeply to the heart of what it is to be human that it should not even be asked of the law’ (Stewart and Another v. Botha and Another [2008] ZASCA 84, nr. 28). Dat was klare taal: zoiets gaat men in Zuid-Afrika dus niet doen! (vgl. I. Giesen, Of wrongful birth, wrongful life, comparative law and the politics of tort law systems, 2009 (72) THRHR 257)

Of toch wel…?  Pakweg zes jaar later, in 2014, doet zich in Zuid-Afrika weer een wrongful life-claim voor. De moeder van een jongen, H., die in 2008 met het syndroom van Down geboren werd, stelt namens de jongen een wrongful life-claim in tegen het Fetal Assessment Centre, omdat deze nagelaten zou hebben de moeder te waarschuwen voor het hoge risico dat de jongen met Down geboren zou worden. Het Centre wijst de claim van de hand, want deze ‘cause of action’ wordt immers niet erkend naar Zuid-Afrikaans recht. Vertrouwend op de eerdere uitspraak in Stewart, wijst ook de rechter in eerste aanleg de claim van de hand. De moeder van H. stelt vervolgens (direct) beroep in bij het Constitutional Court of South Africa en legt daar de vraag voor of het (privaat)recht – specifiek: de lijn van rechtspraak die wrongful life-claims onmogelijk maakt – gewijzigd zou moeten worden in het licht van de Zuid-Afrikaanse grondwet en de bescherming die deze beoogt te bieden aan de belangen van het kind (H. and Fetal Assessment Centre [2014] ZACC 34, nr. 2).

Na enige technische barrières over de procedurele route geslecht te hebben, herformuleert het Zuid-Afrikaanse Constitutionele Hof de te beslissen rechtsvraag: het gaat erom ‘whether the law should allow a child to claim compensation for a life with a disability’. Daarmee omzeilt het Hof de ‘logical paradox’ waarbij ‘leven’ vergeleken zou moeten worden met ‘non-existentie’ – dat was precies de paradox die in de zaak Stewart beslissend was – en legt het de onderliggende normatieve keuze bloot (nrs. 19-24; deze paradox speelde overigens ook een belangrijke rol bij de afwijzing van een wrongful life-claim door het Belgische Hof van Cassatie eind 2014, zie Cass. 14 november 2014, AR C.13.0441.N).

Vervolgens maakt het Constitutionele Hof een omvangrijke rechtsvergelijkende rondgang, compleet met overzichtstabellen, waarbij onder meer wordt gereflecteerd op de waarde van rechtsvergelijking in het algemeen en specifiek in dit soort uitzonderlijke zaken (vgl. ook A. Lollini, The South African Constitutional Court Experience: Reasoning Patterns Based on Foreign Law en I. Giesen, The Use and Influence of Comparative Law in ‘Wrongful Life’ Cases, beide in Utrecht Law Review vol. 8/2 (2012)). Het Hof herhaalt dat al het recht in Zuid-Afrika (en dus ook het privaatrecht) gegrond moet zijn in constitutionele waarden en moet worden toegepast met respect voor fundamentele rechten, en dat de (rechtsvergelijkende) argumenten voor en tegen wrongful life tegen die achtergrond moeten worden gewogen (nrs. 28-47).

Uiteindelijk wordt in het licht van artikel 28(2) van de Grondwet (inzake ‘a child’s best interests’) besloten dat een nieuwe zaak over wrongful life niet bij voorbaat kansloos is, omdat het wenselijk kan zijn dat het kind zelf een claim kan instellen, zonder afhankelijk te zijn van de vraag of de ouders wellicht (ook) namens zichzelf tot juridische actie overgaan (via een zgn. wrongful birth-vordering). De constitutionele rechter bepaalt dus niet zelf dat een claim mogelijk moet zijn, maar slechts dat de civiele rechter dat opnieuw moet beoordelen in het licht van de betrokken grondwettelijke waarden die in de Stewart-zaak onvoldoende zijn meegenomen (hints in nrs. 9, 18 en 27, en meer expliciet in nrs. 48, 52, 66, 73 en met name 81).

Wat er verder ook zij van de inhoudelijke merites ervan, deze wrongful life-uitspraak geeft onmiskenbaar blijk van de grote invloed die (de indringendere toetsing door) een constitutioneel Hof kan uitoefenen op de privaatrechtelijke rechtsontwikkeling. Of dat ook overal, zoals in Nederland, toegejuicht zou worden, is echter de vraag. De vrees kan bestaan dat deze tendens tot ‘constitutionalisering’, hoe subtiel opererend ook, toch als de spreekwoordelijke olifant door de porseleinkast (het zorgvuldig en behoedzaam opgebouwde privaatrechtelijke systeem) zal banjeren, en dat zulks vooral veel schade opleveren zal, omdat daarmee de eeuwenoude pijlers van het privaatrechtelijke systeem worden aangetast. Bovendien blijkt dat via deze constitutionele insteek de rechtszekerheid in gevaar komt, want ‘settled case law’ wordt zo alsnog aantastbaar. Daarnaast rijst nog de vraag of onze eigen Grondwet momenteel wel voldoende toegerust is om op deze wijze als toetsingskader te kunnen functioneren.

Dit zijn krachtige tegenargumenten, maar aan de andere kant… Het verder ontluiken van de grondrechten als aanknopingspunt voor de ontwikkeling van het privaatrecht biedt ook kansen. Het Zuid-Afrikaanse voorbeeld maakt dan ook nieuwsgierig naar wat er allemaal zou kunnen in Nederland, naast de al bestaande toetsing aan verdragen door de ‘gewone’ (civiele) rechter, als er een zelfstandig Constitutioneel Hof zou bestaan. Zouden wij bijvoorbeeld voor de vergoeding van affectieschade dan de wetgever nog wel nodig hebben, aangezien in die gevallen het recht op toegang tot de rechter (een effectieve remedie bieden de artt. 6:107-108 BW niet) en ons recht op ‘family life’ in het geding zijn? En leidt de enkele schending van het zelfbeschikkingsrecht, bijvoorbeeld bij een inbreuk op de regels van ‘informed consent’, niet evident tot immateriële schadevergoeding waar dat nu nog niet steeds het geval is? De zaak H v. Fetal Assessment Centre heeft mij in elk geval hongerig gemaakt naar meer kennis over wat er privaatrechtelijk zoal mogelijk zou kunnen zijn via toetsing van regelgeving en rechtspraak door een Constitutioneel Hof.

(Deze blog verscheen eerder in licht aangepaste vorm als redactioneel in het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, maart 2015)